경찰이 제천시 5급 사무관을 직권남용권리행사방해 혐의로 조사중에 있는 것으로 확인됐다.

제천경찰서는 제천시농업기술센터 아열대 스마트팜 유리온실에 설치된 새장과 관련하여 A 과장이 부당한 업무지시로 B 주무관에게 의무없는 일을 행하게 하여 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄를 위반한 것으로 보고 조사중에 있는 것으로 확인됐다 

경찰은 의회의 예산 승인도 없이 A 과장이 부당한 업무지시로 부하직원에게 새장을 만들도록 지시하여 형법 제123조에서 규정한 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 한 것으로 보고, A 과장에 대해 검찰 송치를 검토중인 것으로 알려졌다.경찰은 이와 관련 농기센터 직원들을 참고인으로 불러 1차 조사를 마쳤으며 이번 주 A 과장과의 대질신문도 준비중인 것으로 확인됐다.경찰은 이번 사건에 대해 인지수사를 통해 수사를 개시한 것으로 알려졌다.

그러나 경찰의 수사가 무리한 과잉수사라는 논란도 제기되고 있다. 

형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄는 반드시 우선 공무원이 직권을 남용해야 하고 둘째 사람에게 의무없는 일을 하게 하는 두가지 요건이 모두 충족해야 성립하는 범죄로써 그 어느 것 하나 충족하지 못하면 범죄사실을 충분히 소명할 수 없게 된다.

따라서 직권남용 혐의를 적용하기 위해서는 형법 제123조에서 규정한 의무없는 일을 면밀히 살펴봐야 한다. 

법조계에서는 사업의 정당성,필요성,긴요성 공익성을 판단해,비록 회계 지출의 정당성이 담보되지 않는 등 절차상의 하자가 있다고 해서 곧바로 직권남용 혐의를 적용할 수 없다는 것이 중론이다. 

이와 관련 대법원 판례에 따르면 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다고 판시하고 있다. 

이어 공무원이 위법·부당한 행위를 한 경우 그 위법성의 정도는 불법행위 책임에 그치는 경우, 징계사유에 해당하는 경우, 형사처벌사유에 해당하는 경우 등으로 다양하게 나타날 수 있고, 그중 형사처벌은 기본권 침해의 정도가 가장 무거우므로, 공무원의 직무행위가 형사처벌의 대상인 직권남용에 해당하는지 여부는 기본권 제한에 관한 최소침해의 원칙을 참작하여 엄격하게 판단하여야 한다고 판시하고 있다. 

아울러 구체적 사건에서 직권남용 여부를 판단함에 있어서는, 직권 행사의 주된 목적이 직무 본연의 수행에 있지 않고 본인 또는 제3자의 사적 이익 추구나 청탁 또는 불법목적의 실현 등에 있는 경우, 권한 행사의 형식을 갖추기 위하여 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등의 적극적 또는 소극적 행위가 개입된 경우 등과 같이, 직권 행사의 목적과 방법에 있어 그 위법·부당의 정도가 실질적·구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이른 경우라면 직권을 남용하였다고 평가할 수 있을 것이나, 위법·부당의 정도가 그에 미치지 못하는 경우라면 직권남용 해당 여부를 보다 신중하게 판단할 필요가 있다고 판시해 직권남용죄의 가이드라인을 제시하고 있다. 

경찰은 예산승인도 없이 A 과장이 부당한 업무지시로 B 주무관에 의무없는 일을 행하도록 한 것으로 보고 있으나 이는 법리 해석과 적용에 있어 오해 소지가 다분하다. 

새장설치는 해당 부서의 직무와 관련돼 있으며,더욱이 방사된 앵무새가 견학을 온 유치원생을 할퀴는 등 위해요소가 있어 민원이 제기되는 등 설치의 필요성이 인정되는 바 형법 제123조에 규정한 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 한 것으로 보기가 어려울 수 있다.

이와 관련 대법원 2018도 18646 판례에 따르면 직권남용권리행사방해죄에서의 의무없는 일을 하게 한 때란 사람으로 하여금 법령상 의무없는 일을 하게 하는 때를 의미하므로, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고, 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 의무없는 일을 하게 한 때에 해당하나, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다고 판시하고 있다.

새장설치는 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 업무에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 한 것으로 결국 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 사안이므로 의무없는 일을 하게 한 것으로 볼 수 없다. 

이는 행정적 판단과 법적 판단이 다를 수 있다는 것이다.행정에서 비록 절차상의 하자가 있다고 해서 법의 잣대로 바로 심판할 수 없다는 의미다.

만약 경찰이 예산이 확보되지 않은 절차적 하자만 보고 직권남용 혐의를 적용한다면 공무원의 소신행정이 위축될 수도 있다.시민에게 위해를 가할 수 있는 사안을 해소하기 위한 새장설치는 해당 부서장이 판단해 얼마든지 행할 수 있는 직무적 행위다.더욱이 새장설치에 대해 업무보고를 통해 상급자와 시장에게 보고가 된 사항이라면 예산확보의 정당성이 담보되지 않았다 해서 곧바로 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄를 적용할 수는 없는 것이다.

새장설치와 관련한 업무보고서-해당 부서의 체험학습실증포예산과 시설비 5천만원 예산을 활용한다는 내용으로 새정설치에는 약 980만원의 예산이 소요됐다.

제천경찰서가 직권남용 혐의를 조사함에 있어 해당부서와 관련없는 직원들을 불러 A 과장의 갑질 사례들을 진술토록 하는 것은 인권침해의 소지가 다분하다.갑질 사례는 시간이 많이 흘러 입증이 어려울 수 있고 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄와는 별개의 사안이다.경찰은 직권남용혐의를 보강하기 위해 갑질사례들을 끼워넣는 수사방식을 취하고 있는데 이는 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄를 정확히 이해하지 못한데서 기인한 것으로 판단된다.  

끝으로 공무원들이 자체 감사에서 진술하는 것과 경찰에서 진술하는 것은 심적 부담면에 큰 차이가 있을 수 있어 ,A 과장과 농기센터 직원 모두에게는 큰 압박감이 아닐 수 없어 새장설치와 관련없는 공무원들을 소환하는 일은 신중할 필요가 있어 보인다. 

또한 새장설치와 관련해 A 과장과 B주무관 C 팀장의 진술이 다 다를 수 있다.이는 (새장설치와 관련한) 지시,발주,지출 보고 등의 업무영역이 다른 행정적요인에 기인하는 바 대질신문을 통해서도 명확히 가릴 수 없을 것으로 보인다. 

따라서 새장설치가 해당 부서의 업무영역에 속하는지 또한 민원이 제기되는 등 필요성이 있었는지 업무보고가 이루어졌는지 등을 대질신문 등을 통해 살펴보는 게 우선시 돼야 할 것으로 판단된다. 

대법원 판례는 직권남용 여부를 판단함에 있어서, 직권 행사의 주된 목적이 직무 본연의 수행에 있지 않고 본인 또는 제3자의 사적 이익 추구나 청탁 또는 불법목적의 실현 등에 있는 경우로 규정하고 있다.

경찰은 새장설치와 관련해 피해를 본 사람도 이익을 본 공무원도 명확치 않은 상황임을 충분히 판단해야 할 것이다.경찰은 새장 설치와 관련해 피해를 본 사람을 B 주무관으로 보고 있으나 이는 새장설치가 해당 부서의 직무임을 고려치 않은 자의적 판단으로 해석된다. 

새장설치를 통해 이익을 본 사람은 견학 온 유치원생들이며,이는 결국 제천시민의 이익으로 귀결될 것인 바 직권남용혐의를 적용하는 데 있어 신중함이 요구된다 할 것이다.(朱恩澈 編輯局長)